Estas expresiones no reflejan puntualmente la argumentación jurídica contenida en la resolución. La base de la recusación fue un criterio novedoso y a la medida que vale la pena citar con precisión:
"…el Comisionado Presidente no hizo público de manera explícita el sentido de su voto en el caso hipotético de que se formulara un recurso de reconsideración por parte de TELCEL; no obstante, lo que sí hizo fue argumentar en contra de la posición, supuestamente manifestada por TELCEL y/o su representante legal, respecto a porqué no debería aplicarse la reincidencia en la sanción que se determinó en contra de TELCEL en el expediente DE-037-2006…si bien no fue explícito el sentido del voto del Presidente ante un posible recurso de reconsideración que pudiera presentar la empresa sancionada, el haber argumentado en contra de la supuesta posición de TELCEL respecto a la inaplicabilidad del criterio de reincidencia hace patente, implícita pero necesariamente, que dicho argumento, de presentarse, no modificaría el sentido del voto de dicho comisionado...".
El criterio citado no requiere, para imponer la recusación, haber predeterminado o anunciado el sentido del voto –basta con que implícitamente se haya revelado ese sentido para detonar la recusación. Resultaría obligado estudiar, en cada caso, las declaraciones de todos los comisionados, interpretar su alcance y derivar sus implicaciones sobre un voto, en un eventual procedimiento futuro y ante argumentos jurídicos aún no presentados. El margen de discrecionalidad resulta evidente, de manera que toda opinión es ahora vulnerable a la censura.
En el incidente se reconoce que EPM nunca anunció ni fijo el sentido de su voto en ningún expediente. A pesar de ello, de la relatoría que hizo EPM de la decisión del expediente DE-037-2006, se infiere inválidamente que ello constituye "implícita pero necesariamente" cierta posición ante argumentos jurídicos que, en ese momento, no habían sido presentados. Tal conclusión carece de fundamento y, más allá de su absurdo lógico, se basa en citas entrecortadas y parciales de la posición del comisionado.
Lo que la evidencia muestra, si se toma de manera integral en lugar del enfoque parcial y simplista del incidente, es en realidad que el comisionado Presidente se limita a explicar los argumentos que fundamentan una resolución firme en ese momento y, de manera insistente, el derecho de Telcel de impugnarla por diversas vías, incluido el recurso ante la propia Comisión. Eduardo Pérez Motta no descartó en ningún momento una posible defensa jurídica de Telcel, solo expuso un concepto genérico de reincidencia, explícitamente contenido en la resolución y que, como vocero, tenía obligación de explicar públicamente. La afirmación, clave para la recusación, de que EPM fue más allá de los argumentos de la resolución no tiene base. La resolución en el expediente DE-037-2006 establece a la letra,
"…en cuanto al vocablo naturaleza, atendiendo a su significado gramatical, encontramos que la acepción más próxima a nuestro análisis la señala como "[e]specie, género, clase"… [e]n razón de ello, la extensión de naturaleza sólo puede tenerse en cuanto a las infracciones que la LFCE previene, esto es, prácticas monopólicas relativas, prácticas monopólicas absolutas y concentraciones prohibidas…"
Solo frente argumentos jurídicos presentados por las vías formales puede revisarse la legalidad de tal concepto –al momento de hacer su exposición no se habían presentado argumentos jurídicos por una vía formal para desacreditar la actualización de reincidencia.
Lo único que acredita el incidente de recusación es que el vocero de la CFC respondió intentos mediáticos por desacreditar una resolución emitida legalmente y firme en ese momento, aunque haya surgido de una decisión dividida. En última instancia, la recusación sanciona y censura que el vocero de la Comisión explicara la resolución primaria ante esos esfuerzos por desacreditarla mediáticamente. Se pretende así imponer una mordaza a la Comisión y a su vocero creando la ficción de un impedimento y en detrimento del derecho a la información que tiene el público.
Me parece válido disentir del estilo de comunicación de la Comisión. No obstante, resulta evidente que el incidente no acredita ninguna parcialidad.
Por otro lado, resulta inexplicable que en diversos precedentes donde explícitamente y sin lugar a duda se predeterminó el sentido del voto, a través de un posicionamiento anticipado y formal plasmado en un voto particular previo a la resolución final, no se haya considerado que existía un impedimento ni que fuese necesario solicitar una excusa. Ello muestra la discrecionalidad e inconsistencia del principio que constituye la base de la recusación.
Reitero los vicios que encuentro en la muy pobre argumentación jurídica que condujo a la recusación:
1. La supuesta causal de impedimento no se encuentra prevista en la normatividad aplicable. La resolución introduce arbitrariamente una causal novedosa al equipararla con interés directo o indirecto.
2. Se viola el principio jurídico fundamental de prueba plena del impedimento. En su lugar, se acude a inferencias arbitrarias sobre lo que "necesariamente" implican las declaraciones de un comisionado y al hacerlo ni siquiera se valora de forma integral la evidencia.
3. La ficción jurídica adoptada como criterio de recusación coloca a todos los miembros del Pleno en una situación de incertidumbre jurídica. Todo posicionamiento de un comisionado en un foro académico o profesional, toda comunicación electrónica o impresa, podrá ser usada en su contra, aduciendo que sus opiniones anuncian "implícita pero necesariamente" el sentido de un voto en algún procedimiento.
4. El criterio usado para justificar la recusación es inconsistente con los precedentes en la evaluación de posibles excusas o impedimentos en otros casos. Resulta preocupante que se adopten principios ad hoc para distintos sujetos y para casos diferentes.
5. Se confundió el propósito y la naturaleza del incidente de recusación. En lugar de evaluar de manera integral la evidencia para determinar si se acreditaba plenamente un impedimento, el incidente se convierte en mecanismo para condicionar la comunicación de la Comisión y para censurar opiniones técnicas que posiblemente no se comparten.
En consecuencia, me parece que Eduardo Pérez Motta no fue recusado por estar sujeto a un impedimento definido en la normatividad y probado plenamente. Más bien, fue censurado por expresar una opinión técnica sobre el concepto de reincidencia y por responder a esfuerzos mediáticos tendientes a desacreditar una resolución.
La relevancia de la recusación radica no tanto en el expediente en el cual el incidente específico se presentó. Tampoco en la afectación a un comisionado en lo individual. Lo que me preocupa es que la adopción de un criterio discrecional, no contenido en la normatividad y que estimulará la presentación de solicitudes frívolas de recusación daña la solidez de los procedimientos y debilita al derecho de la competencia. Espero que la resolución no invite en el futuro a la presentación de ese tipo de incidentes sin fundamento y que, si ello ocurre, el Pleno corregirá y descalificará los criterios adoptados en el incidente referido, en lugar de convertirse arbitrariamente en un tribunal para la censura de sus miembros.
y para colmo Ineptitud en la campaña de Eruviel Ávila - Roberto Calleja Ortega lea mas... http://bit.mx/rco
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